Новости компании
В номере еженедельника "Зеркало недели" от 3 августа 2012 года опубликована статья Старшего партнера бюро Сергея Мостовенко, в которой содержится анализ положений нового Закона Украины "Об адвокатуре и адвокатской деятельности".
Текст данной статьи размещен ниже.
Адвокат – не посредник между чиновником и клиентом!
Пятого июля этого года произошло знаковое событие в истории украинской адвокатуры. Верховная Рада Украины во втором чтении и в целом приняла новый Закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».
Голосование проходило в привычном для Верховной Рады порядке, когда несколько десятков человек мечутся по сессионному залу и нажимают клавиши за себя и за «того парня». Сие действо было отмечено депутатом Юрием Кармазиным, который подготовил проект постановления «Об отмене решения Верховного Совета Украины от 05.07.2012 года о принятии проекта закона Украины „О адвокатуре и адвокатской деятельности“. Обосновывая необходимость отмены данного решения, г-н Кармазин ссылается на нарушение процедуры голосования, установленной Конституцией Украины и Законом „О регламенте Верховной Рады Украины“, проявившемся в голосовании за принятый закон депутатами, отсутствовавшими в сессионном зале. Некоторые из парламентариев, чьи карточки принимали участие в голосовании, были в отпуске, командировке или на больничном. Таковы нюансы принятия этого документа.
Что касается сути закона и, в частности, отдельных его положений. Необходимость принятия нового закона, который регулировал бы деятельность адвокатуры, назрела уже давно. Действовавшему до этого Закону Украины „Об адвокатуре“ исполнилось без малого двадцать лет, и он уже не обеспечивал эффективных условий защиты и развития адвокатуры, не отвечал нынешним реалиям правозащиты в государстве. Да и сами практикующие адвокаты сходились во мнении о необходимости принятия нового закона, который, следует отметить, получился намного прогрессивнее и совершеннее, чем предыдущий „Об адвокатуре“.
Адвокатура во все времена была особым институтом организации общества. Посредством его любое лицо, вне зависимости от каких бы то ни было факторов, имеет возможность защищать свои права, свободы и интересы. Во всяком случае, должна иметь такую возможность. Согласитесь, каждому из нас в любой момент могут понадобиться услуги защитника и, само собой разумеется, что каждый хочет, чтобы этот защитник был хорошим, если не лучшим адвокатом. Кому-то эта истина может показаться банальной. По моему опыту, такое мнение существует лишь до момента первого допроса, задержания или появления в нашей жизни иных проблем юридического характера. Тогда уже каждый желает, чтобы его адвокат был обязательно профессионалом своего дела. При этом он не задумывается о том, предоставляет ли адвокату государство правовые условия для реализации своих знаний и опыта, в конце концов, своих способностей к защите чужих интересов. О том, насколько независим и защищен сам адвокат при осуществлении своей деятельности в интересах конкретного человека и т.д. Поэтому интересно ознакомиться со взглядами на будущее адвокатуры Украины разработчиков нового Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».
Обращает на себя внимание подход к созданию рабочей группы, занимавшейся вопросом реформирования адвокатуры. Она была создана согласно распоряжению президента Украины №362/2011-рп, «О рабочей группе по вопросам реформирования прокуратуры и адвокатуры» в составе 57 человек, в их числе только семь представителей от адвокатуры. Не может не настораживать и упорство, с которым правящая команда продвигала принятие нового Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» №10424, инициатором которого значится президент Украины и который позиционируется нынешней властью как продолжение реформы уголовного судопроизводства. Несмотря на это, в целом закон производит достаточно положительное, хотя и неоднозначное впечатление.
При каждой удобной возможности создатели этого закона утверждали, что он предоставляет институту адвокатуры полную независимость от органов государственной власти и местного самоуправления. Как известно, независимость адвокатуры и свобода осуществления адвокатской деятельности по сути напрямую зависят от состояния свободы и законности, присущих конкретному обществу. Поэтому лично меня такие категорические заявления о «полной независимости» адвокатов вынуждают критически взглянуть на положения нового закона.
Действительно, в предложенной редакции закона правовые основы функционирования адвокатуры в Украине определяются на основании адвокатского самоуправления без участия в нем представителей исполнительной и судебной власти, а также органов местного самоуправления. Предполагается, что только органам адвокатского самоуправления предоставляется право принимать решения о присвоении статуса адвоката и выдаче свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью, о приостановлении, возобновлении или прекращении действия свидетельства; утверждать форму свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью и форму удостоверения адвоката; создавать квалификационно-дисциплинарные комиссии адвокатуры, от которых зависит, сдаст ли кандидат квалификационный экзамен, будет ли на него наложено дисциплинарное взыскание; вести Единый реестр адвокатов Украины, определять порядок составления, методики оценки и программу сдачи квалификационных экзаменов; утверждать порядок прохождения, программу и методику оценки стажировки.
Бесспорно, такой подход может только приветствоваться, но он является логичным развитием положений действовавшего закона «Об адвокатуре», и само по себе это не единственное условие независимости и гарантии адвокатской деятельности от произвола судебной и правоохранительной системы.
С другой стороны, разработчики предложили новый подход к организации управления адвокатским корпусом. Итак, вместо образования определенных общественных и профессиональных объединений адвокатов с членством, основанным на добровольных началах, законом предусматривается создание «органов адвокатского самоуправления» с весьма значительным бюрократическим аппаратом.
Кто-то видит в этом то, что в Украине сформировался своеобразный управленческий корпус в адвокатуре, добивающийся создания органов, с помощью которых можно осуществлять контроль и управление адвокатурой.
По моему мнению, судьба адвокатуры в руках самих адвокатов. Положения, заложенные в новом законе, дают все возможности для того, чтобы адвокатура стала истинно независимой и имела возможность для минимизации влияния органов власти.
Для многих спорными являются положения закона об обязательном членстве адвокатов в Национальной ассоциации адвокатов Украины, поскольку обязательное членство всех адвокатов в этой организации противоречит предписаниям ч. 4 ст. 36 Конституции Украины о том, что никто не может быть принужден к вступлению в любое объединение граждан или ограничен в правах за принадлежность или непринадлежность к политическим партиям или общественным организациям.
Кроме того, согласно ч. 2 ст. 20 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., никто не может быть принужден вступать в какую-либо ассоциацию.
По моему мнению, если исходить из того, что адвокатура действует по принципу самоуправления, то такая норма закона является обоснованной и справедливой. Каждый представитель адвокатуры должен иметь возможность в первую очередь участвовать в адвокатском самоуправлении и, конечно же, обязан вносить определенные платежи на содержание органов адвокатского самоуправления.
Исходя из принципа независимости адвокатуры, настораживает положение ч. 1 ст. 36 принятого закона о том, что право на обращение с жалобой о поведении адвоката, которая может быть основанием для дисциплинарной ответственности, имеет каждый, кому известны факты такого поведения.
Учитывая, что основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности является, в том числе, нарушение правил адвокатской этики, получается, что попортить нервы любому из представителей правозащитной профессии сможет каждый желающий, который даже не является клиентом такого адвоката.
Кроме того, в соответствии со ст. 42 закона, вынесенное по такой жалоберешение может быть обжаловано в суде не только тем адвокатом, которого обвинили в нарушении, а и лицом, инициировавшим обращение. В таком случае по инициативе заинтересованного лица суд вправе усилить наказание вплоть до лишения права на занятие адвокатской деятельностью.
Учитывая реалии нашей страны, где суды прислушиваются к «советам» работников правоохранительных органов и государственных чиновников, «неудобный» адвокат имеет все шансы распрощаться с профессией. Соответственно, каждый из адвокатов будет принимать во внимание данный фактор, что будет негативно влиять на выполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей.
По моему мнению, следовало бы ограничить круг лиц, имеющих право подать жалобу на действия адвоката, предоставив такое право исключительно подзащитному (клиенту), судье, прокурору, следователю и другим участникам судебного процесса. Потому что предоставление права подавать жалобы неограниченному количеству людей может привести к тому, что адвокат то и дело будет отбиваться от таких «писателей», что никоим образом не будет способствовать качеству его работы и интересам клиента.
Отдельного внимания заслуживает такое основание для применения к адвокату дисциплинарной ответственности, как нарушение правил адвокатской этики.
Во-первых, эти правила не являются нормативно-правовым актом, что, по моему мнению, исключает возможность привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Во-вторых, они содержат целый ряд оценочных понятий, таких как честность, порядочность, уважение, культура, которые можно трактовать и понимать совершенно по-разному.
Соответственно, я считаю целесообразным установить в законе исчерпывающий перечень нарушений правил адвокатской этики, могущими быть основанием для применения к адвокату дисциплинарного взыскания в виде лишения права занятия адвокатской деятельностью, что в действительности позволит сделать адвоката независимым и защитит его интересы.
В новом законе усовершенствовали процедуру использования адвокатского запроса, который был и остается действенным инструментом в арсенале адвоката, позволяющим собирать доказательства в целях защиты интересов клиента.
Среди позитивных изменений стоит отметить сокращение срока для предоставления информации и документов на адвокатский запрос до пяти дней. Однако законодатель предусмотрел оговорку — в случае, если адвокатский запрос касается предоставления значительного объема информации или требует поиска информации среди значительного количества данных, срок рассмотрения адвокатского запроса может быть продолжен до двадцати рабочих дней.
Использование таких оценочных понятий, как «значительный объем информации» или «значительное количество данных», недопустимо. Исходя из личного опыта общения с органами государственной власти и местного самоуправления при получении ответов на адвокатские запросы, допускаю возможность злоупотребления такими органами правом на продление сроков рассмотрения адвокатского запроса до максимально возможных 20 дней. Данное обстоятельство приводит к снижению эффективности этого инструмента адвоката, а иногда лишает возможности своевременно предоставить нужную информацию для защиты интересов своего клиента.
Среди усовершенствований стоит также отметить, что законодатель предусмотрел ответственность за отказ в предоставлении информации на адвокатский запрос, несвоевременное или неполное предоставление информации, а также предоставление информации, которая не соответствует действительности.
Принятым законом также введена норма о возмещении адвокатом затрат на копирование и печатание документов, которые необходимо предоставить на основании адвокатского запроса. Нельзя назвать данное положение закона несправедливым, однако это опять же будет основанием для затягивания сроков предоставления ответа на адвокатский запрос. Если учесть время на почтовую пересылку, перечисление денежных средств, «значительный объем информации», ожидание такого ответа может растянуться на полтора, а то и два месяца, что является недопустимым, исходя из сроков досудебного и судебного следствия.
Выходом из этой ситуации могло бы стать закрепление в законе четкой нормы, что на лицо, к которому обратились с адвокатским запросом, возлагалось бы обязательство сначала предоставить информацию, запрашиваемую адвокатом, и лишь затем требовать от адвоката возместить затраты на копирование и печатание. Для недопущения злоупотреблений со стороны адвокатов, связанных с неоплатой таких затрат, правильным было бы ввести материальную ответственность за нарушение сроков оплаты соответствующих затрат на копирование и печатание.
Следует отметить, что закрепленное в п.7. ч. 1. ст. 20 закона право адвоката на проведение опроса лиц по их согласию фактически никаким образом не урегулировано, что лишает адвоката возможности использовать этот инструмент при защите интересов клиента. Отсутствие нормативного урегулирования данного вопроса может привести к тому, что действия адвоката, направленные на опрос определенных лиц, могут быть расценены судом или стороной обвинения как давление на свидетеля. С целью предотвращения таких ситуаций необходимо законодательно установить процедуру получения согласия от лиц, которых намерен опросить адвокат. Кроме того, законом должна быть установлена юридическая сила показаний, полученных адвокатом при проведении подобных опросов.
Целесообразно также расширить объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 384 УК Украины, с целью установления ответственности свидетеля за заведомо неправдивые показания, данные адвокату при проведении им опроса, предусмотренного п. 7. ч. 1. ст. 20 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», это позволит адвокату получать более достоверную информацию от свидетелей.
К перечню лиц, которые не имеют права заниматься адвокатской деятельностью, необоснованно отнесены депутаты Верховной Рады Украины —при том, что депутаты Верховного Совета АР Крым и депутаты местных советов имеют право на занятие адвокатской деятельностью.
Во всех остальных случаях положения закона о несовместимости некоторых профессий с адвокатской деятельностью считаю правильными. Особенно это касается всех сотрудников правоохранительных органов, органов прокуратуры и налоговой службы, судей, в большинстве своем имеющих адвокатские удостоверения и использующих их как запасной аэродром на случай ухода с государственной службы. Следовало бы установить срок не менее пяти лет, на протяжении которого вышеперечисленные лица не имели бы право заниматься адвокатской деятельностью. Это позволило бы им перестроить свое мышление с позиции обвинения на позицию защиты интересов клиента, а также избежать определенного влияния на своих недавних коллег по правоохранительной системе и т.д.
Проблемным также остается вопрос доступа адвоката к своему клиенту в случае его задержания. В моей практике не единожды возникали ситуации, когда задерживали моего клиента, а он не имел никакой возможности сообщить мне о своем задержании и, соответственно, получить квалифицированную адвокатскую помощь и защиту.
Также мне известны частые случаи «добровольного» отказа подозреваемого от адвоката при проведении первого допроса, что в дальнейшем очень усложняет процесс защиты интересов подзащитного. При этом суд часто принимает позицию, изложенную обвиняемым именно при первом допросе, считая ее наиболее достоверной. Хотя зачастую показания, данные при таком допросе, излагаются под давлением сотрудников правоохранительных органов и не соответствуют действительности.
Наиболее надежным способом защиты интересов подозреваемого было бы закрепление в законе нормы, согласно которой присутствие адвоката при допросе было бы обязательным без каких-либо исключений из этого правила. Ведь не зря создан институт безоплатной правовой помощи, благодаря которому каждый может получить право на защиту вне зависимости от материального положения.
В случае введения нормы об обязательном присутствии адвоката при допросе подозреваемого стоит также ужесточить ответственность сотрудников правоохранительных органов за ее нарушение, а также на законодательном уровне закрепить незаконность применения в качестве доказательств сведений, полученных при допросе без участия адвоката.
Также остается нерешенным вопрос допуска в качестве защитника по уголовным делам специалиста в области права. Напомню, что решением Конституционного суда Украины от 16 ноября 2000 года был признан законным допуск специалистов в области права к участию в уголовном процессе. Считаю, что в интересах обвиняемых в уголовно наказуемых деяниях является обязательным привлечение исключительно адвокатов, что во всем мире является общепринятой практикой.
На адвоката, представляющего интересы своего клиента, возложен ряд обязанностей (соблюдение адвокатской тайны, правил адвокатской этики и т.д.), которые не распространяются на специалистов в области права, что негативно сказывается на интересах клиента.
Кроме того, адвокат должен постоянно повышать свою квалификацию, платить членские взносы для существования органов адвокатского самоуправления, в то время как специалист в области права не должен выполнять такие требования.
Стоит также напомнить о существовании института бесплатной правовой помощи, который предоставляет каждому подозреваемому/подсудимому право на защиту его интересов именно адвокатом.
Сама по себе норма о свободном выборе защитника является правомерной, но в таком случае подозреваемый должен иметь право пригласить и адвоката, и такого защитника — специалиста в области права, что в полной мере позволит защитить его права и интересы.
В нынешней ситуации в нашем государстве адвокаты ставятся в один ряд с обычными юристами, что нивелирует значение адвокатуры.
Такое положение в целом отражает отношение к адвокатам со стороны государственных чиновников, в том числе судей и следователей. Мне не раз приходилось слышать их мнение, мол, зачем вообще нужны адвокаты — чтобы быть посредниками между ними и клиентами?
Мы должны, каждый на своем месте и сообща, сделать все возможное для изменения отношения к адвокатуре, укрепления ее авторитета как общественного гаранта верховенства права и правосудия, независимого и свободного от эгоистичных интересов и политических симпатий. Адвокаты не посредники для государства. Мы поступаем так, как требует от нас общество на сегодняшнем этапе развития, и играем такую же роль, как совесть у человека. Кто-нибудь может утверждать, что он безгрешен!?
В целом же считаю, что принятый закон дает адвокатуре возможность развиваться как независимому институту, что позволит в полной мере обеспечивать защиту интересов как клиентов, так и самих адвокатов. У украинской адвокатуры — большая история и славные профессиональные традиции, нам есть кем и чем гордиться и куда стремиться.
