Новини компанії
У номері тижневику "Дзеркало тижня" від 3 серпня 2012 року опубліковано статтю Старшого партнера бюро Сергія Мостовенка, в якій викладений аналіз положень нового Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
Зміст цієї статті розміщений нижче.
Адвокат - не посередник між чиновником і клієнтом!
П’ятого липня нинішнього року сталася знакова подія в історії української адвокатури. Верховна Рада України в другому читанні і в цілому прийняла новий Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Голосування відбувалося у звичному для Верховної Ради порядку, коли кілька десятків людей метаються по сесійній залі й натискають клавіші за себе і за «того хлопця». Це дійство було помічене депутатом Юрієм Кармазіним, який підготував проект постанови «Про скасування рішення Верховної Ради України від 05.07.2012 року про прийняття проекту закону України „Про адвокатуру та адвокатську діяльність“. Обґрунтовуючи необхідність скасування зазначеного рішення, п. Кармазін посилається на порушення процедури голосування, встановленої Конституцією України та Законом „Про регламент Верховної Ради України“, яке проявилося в голосуванні за ухвалений закон депутатами, відсутніми в сесійній залі. Окремі з парламентаріїв, чиї картки брали участь у голосуванні, були у відпустці, відрядженні чи на лікарняному. Такі нюанси прийняття цього документа.
Що стосується суті закону і, зокрема, окремих його положень. Необхідність прийняття нового закону, який регулював би діяльність адвокатури, назріла давно. Закону України „Про адвокатуру“, що діяв досі, виповнилося майже двадцять років, і він уже не забезпечував ефективних умов захисту та розвитку адвокатури, не відповідав нинішнім реаліям правозахисту в державі. Та й самі практикуючі адвокати сходилися на думці про необхідність прийняття нового закону, який, слід зазначити, вийшов набагато прогресивнішим і досконалішим, ніж попередній „Про адвокатуру“.
Адвокатура в усі часи була особливим інститутом організації суспільства. Завдяки йому будь-яка особа, незалежно від будь-яких чинників, має можливість захищати свої права, свободи та інтереси. Принаймні повинна мати таку можливість. Погодьтеся, кожному з нас у будь-який момент можуть знадобитися послуги захисника і, само собою зрозуміло, кожен хоче, щоб цей захисник був хорошим, якщо не найкращим адвокатом. Комусь ця істина може видатися банальною. Як свідчить мій досвід, так думають лише до першого допиту, затримання чи появи в нашому житті інших проблем юридичного характеру. Тоді вже кожен прагне, аби його адвокат був неодмінно професіоналом своєї справи. При цьому він не замислюється над тим, чи надає держава адвокатові правові умови для реалізації своїх знань та досвіду, зрештою — своїх здібностей до захисту чужих інтересів. Про те, наскільки незалежний і захищений сам адвокат під час своєї діяльності в інтересах конкретної людини тощо. Тому цікаво ознайомитися з поглядами на майбутнє адвокатури України розробників нового Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Привертає до себе увагу підхід до створення робочої групи, яка займалася питанням реформування адвокатури. Її було створено згідно з розпорядженням президента України №362) 2011-рп, «Про робочу групу з питань реформування прокуратури та адвокатури» у складі 57 осіб, серед них тільки сім представників від адвокатур. Не може не насторожувати і впертість, із якою правляча команда рухала прийняття нового Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» №10424, ініціатором якого значиться президент України і який позиціюється нинішньою владою як продовження реформи кримінального судочинства. Попри це, у цілому закон справляє досить позитивне, хоча й неоднозначне враження.
За кожної зручної нагоди творці цього закону стверджували, що він надає інституту адвокатури повну незалежність від органів державної влади та місцевого самоврядування. Як відомо, незалежність адвокатури і свобода проведення адвокатської діяльності по суті прямо залежать від стану свободи та законності, властивих конкретному суспільству. Тому особисто мене такікатегоричні заяви про «повну незалежність» адвокатів примушують критично подивитися на положення нового закону.
Справді, у запропонованій редакції закону правові основи функціонування адвокатури в Україні визначаються на підставі адвокатського самоврядування без участі в ньому представників виконавчої та судової влади, а також органів місцевого самоврядування. Передбачається, що тільки органи адвокатського самоврядування наділяються правом приймати рішення про надання статусу адвоката та видачу свідоцтва про право на адвокатську діяльність, про призупинення, поновлення чи припинення дії свідоцтва; затверджувати форму свідоцтва про право на адвокатську діяльність та форму посвідчення адвоката; створювати кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатур, від яких залежить, чи складе кандидат кваліфікаційний іспит, чи буде на нього накладено дисциплінарні санкції; вести Єдиний реєстр адвокатів України, визначати порядок складання, методики оцінки та програму складання кваліфікаційних іспитів; затверджувати порядок проходження, програму та методику оцінки стажування.
Безперечно, такий підхід можна тільки вітати, але він є логічним розвитком положень чинного Закону «Про адвокатуру», і сама собою це не єдина умова незалежності й гарантії адвокатської діяльності від свавілля судової та правоохоронної системи.
З іншого боку, розробники запропонували новий підхід до організації управління адвокатським корпусом. Отож замість утворення певних суспільних і професійних об’єднань адвокатів із членством, що базується на добровільних засадах, законом передбачено створення «органів адвокатського самоврядування» з досить великим бюрократичним апаратом.
Хтось вбачатиме в цьому формування в Україні своєрідного управлінського корпусу в адвокатурах, який і домагається створення органів, із допомогою яких можна контролювати та управляти адвокатурою.
На мою думку, доля адвокатури в руках самих адвокатів. Положення, закладені в новому законі, дають усі можливості для того, аби адвокатура стала по-справжньому незалежною і мала можливості мінімізувати вплив органів влади.
Для багатьох спірними є положення закону про обов’язкове членство адвокатів у Національній асоціації адвокатів України, оскільки обов’язкове членство всіх адвокатів у цій організації суперечить приписам ч. 4 ст. 36 Конституції України про те, що ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об’єднання громадян або обмежений у правах бути приналежним чи не приналежним до політичних партій або громадських організацій.
Крім того, згідно з ч. 2 ст. 20 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р., ніхто не може бути примушений вступати в будь-яку асоціацію.
На мою думку, якщо виходити з того, що адвокатура діє за принципом самоврядування, то така норма закону обґрунтована і справедлива. Кожен представник адвокатури повинен мати можливість передусім брати участь в адвокатському самоврядуванні і, звісно ж, зобов’язаний вносити певні платежі на утримання органів адвокатського самоврядування.
Коли виходити з принципу незалежності адвокатури, насторожує положення ч. 1 ст. 36 прийнятого закону про те, що право на звернення зі скаргою на поведінку адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
Оскільки підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є, зокрема, порушення правил адвокатської етики, то виходить, що попсувати нерви будь-якому представників правозахисної професії зможе кожен охочий, котрий навіть не є клієнтом такого адвоката.
Крім того, відповідно до ст. 42 закону, винесене за такою скаргою рішення може бути оскаржене в суді не тільки адвокатом, котрого обвинуватили в порушенні, а й особою, котра ініціювала звернення. У такому випадку, з ініціативи зацікавленої особи, суд має право посилити покарання, аж до позбавлення права на адвокатську діяльність.
З огляду на реалії нашої країни, де суди прислухаються до «порад» працівників правоохоронних органів і державних чиновників, «незручний» адвокат має всі шанси розпрощатися з професією.Відповідно, кожен із адвокатів братиме до уваги зазначений чинник, що негативно позначатиметься на виконанні адвокатом його професійних обов’язків.
На мою думку, варто було б обмежити коло осіб, котрі мають право подати скаргу на дії адвоката, наділивши таким правом виключно підзахисного (клієнта), суддю, прокурора, слідчого та інших учасників судового процесу. Бо надання права подавати скарги необмеженій кількості людей може призвести до того, що адвокат тільки й відбиватиметься від таких «письменників», а це жодним чином не сприятиме якості його роботи й інтересам клієнта.
Окремої уваги заслуговує така підстава для застосування до адвоката дисциплінарної відповідальності, як порушення правил адвокатської етики.
По-перше, ці правила не є нормативно-правовим актом, що, на мою думку, виключає можливість притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. По-друге, вони містять цілу низку оцінних понять, таких як чесність, порядність, повага, культура, які можна трактувати й розуміти цілком по-різному.
Відповідно, я вважаю за доцільне встановити в законі вичерпний перелік порушень правил адвокатської етики, які можуть бути підставою для застосування до адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на адвокатську діяльність, що насправді дозволить зробити адвоката незалежним і захистить його інтереси.
У новому законі вдосконалили процедуру використання адвокатського запиту, що був і залишається дійовим інструментом в арсеналі адвоката, який дозволяє збирати докази з метою захисту інтересів клієнта.
Серед позитивних змін слід відзначити скорочення терміну для надання інформації та документів на адвокатський запит до п’яти днів. Однак законодавець передбачив застереження: якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації середвеликої кількості даних, термін розгляду адвокатського запиту може бути подовжений до двадцяти робочих днів.
Використання таких оцінних понять, як «великий обсяг інформації» або «велика кількість даних», неприпустиме. Спираючись на особистий досвід спілкування з органами державної влади та місцевого самоврядування у процесі отримання відповідей на адвокатські запити, припускаю можливість зловживання такими органами правом на подовження термінів розгляду адвокатського запиту до максимально можливих 20 днів. Зазначена обставина призводить до зниження ефективності цього інструмента адвоката, а інколи позбавляє можливості вчасно надати потрібну інформацію для захисту інтересів свого клієнта.
Серед удосконалень варто також відзначити, що законодавець передбачив відповідальність за відмову в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, а також надання неправдивої інформації.
Ухваленим законом також впроваджено норму про відшкодування адвокатом витрат на копіювання та роздрукування документів, які необхідно надати на підставі адвокатського запиту. Не можна назвати зазначене положення закону несправедливим, однак це, знову ж, буде підставою для зволікання з термінами надання відповіді на адвокатський запит. Якщо врахувати час на поштову пересилку, перерахування коштів, «великий обсяг інформації», очікування такої відповіді може розтягнутися на півтора, а то й два місяці, що неприпустимо, з огляду на терміни досудового та судового слідства.
Виходом із цієї ситуації могло б стати закріплення в законі чіткої норми, яка б на особу, до котрої звернулися з адвокатським запитом, покладала обов’язок спочатку надати інформацію, потрібну адвокату, і лише потім вимагати від нього відшкодування витрат на копіювання та друкування. Щоб не допустити зловживань із боку адвокатів, пов’язаних із несплатою таких витрат, правильно було б впровадити матеріальну відповідальність за порушення термінів оплати відповідних витрат на копіювання та друкування.
Слід зазначити, що закріплене в п.7. ч. 1. ст. 20 закону право адвоката на проведення опитування осіб за їхньою згодою фактично жодним чином не врегульоване, що позбавляє адвоката можливості використовувати зазначений інструмент під час захисту інтересів клієнта. Відсутність нормативного врегулювання цього питання може призвести до того, що дії адвоката, спрямовані на опитування певних осіб, можуть бути розцінені судом або стороною обвинувачення як тиск на свідка. З метою запобігання таким ситуаціям необхідно законодавчо встановити процедуру отримання згоди від осіб, котрих має намір опитати адвокат. Крім того, законом має бути встановлена юридична сила показань, отриманих адвокатом під час проведення таких опитувань.
Доцільно також розширити об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 384 КК України, з метою встановлення відповідальності свідка за свідомо неправдиві показання, дані адвокатові під час проведення ним опитування, передбаченого п. 7. ч. 1. ст. 20 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: це дозволить адвокату отримувати більш достовірну інформацію від свідків.
До переліку осіб, котрі не мають права займатися адвокатською діяльністю, необґрунтовано зараховано депутатів Верховної Ради України — при тому що депутати Верховної Ради АР Крим і депутати місцевих рад мають право на адвокатську діяльність.
У решті випадків положення закону про несумісність деяких професій із адвокатською діяльністю вважаю правильними. Особливо це стосується всіх працівників правоохоронних органів, органів прокуратури та податкової служби, суддів, які здебільшого мають адвокатські посвідчення й використовують їх як запасний аеродром на випадок, коли раптом доведеться залишити державну службу. Слід було б встановити термін не менше п’яти років, упродовж якого перелічені вище особи не мали б права займатися адвокатською діяльністю. Це дозволило б їм перебудувати своє мислення з позиції обвинувачення на позицію захисту інтересів клієнта, а також уникнути певного впливу на своїх недавніх колег із правоохоронної системи і т.д.
Проблемним також залишається питання доступу адвоката до свого клієнта у разі його затримання. У моїй практиці неодноразово виникали ситуації, коли затримували мого клієнта, а він не мав жодної можливості повідомити мене про своє затримання й, відповідно, отримати кваліфіковану адвокатську допомогу та захист.
Також мені відомі непоодинокі випадки «добровільної» відмови підозрюваного від адвоката під час проведення першого допиту, що надалі дуже ускладнює процес захисту інтересів підзахисного. При цьому суд часто стає на позицію, викладену обвинувачуваним саме на першому допиті, вважаючи її найбільш достовірною. Хоча найчастіше показання, дані на такому допиті, викладаються під тиском працівників правоохоронних органів і не відповідають дійсності.
Найнадійнішим способом захисту інтересів підозрюваного було б закріплення в законі норми, згідно з якою присутність адвоката під час допиту була б обов’язковою, без жодних винятків із цього правила. Адже не даремно створено інститут безоплатної правової допомоги, завдяки якому кожен може одержати право на захист, незалежно від матеріального стану.
У разі впровадження норми про обов’язкову присутність адвоката під час допиту підозрюваного варто також посилити відповідальність працівників правоохоронних органів за її порушення, а також на законодавчому рівні закріпити незаконність застосування як доказів даних, отриманих у процесі допиту без участі адвоката.
Залишається також невирішеним питання допуску як захисника з кримінальних справ спеціаліста в галузі права. Нагадаю, що рішенням Конституційного суду України від 16 листопада 2000 року був визнаний законним допуск спеціалістів у галузі права до участі в кримінальному процесі. Вважаю, що в інтересах обвинувачуваних у кримінально караних діяннях обов’язкове залучення виключно адвокатів, що в усьому світі є загальноприйнятою практикою.
На адвоката, який представляє інтереси свого клієнта, покладено низку обов’язків (дотримання адвокатської таємниці, правил адвокатської етики і т.д.), які не поширюються на спеціалістів у галузі права, що негативно позначається на інтересах клієнта.
Крім того, адвокат має постійно підвищувати свою кваліфікацію, платити членські внески для функціонування органів адвокатського самоврядування, тоді як спеціаліст у галузі права не повинен виконувати таких вимог.
Слід також нагадати про інститут безплатної правової допомоги, який надає кожному підозрюваному/підсудному право на захист його інтересів саме адвокатом.
Сама собою норма про вільний вибір захисника — правомірна, але в такому разі підозрюваний повинен мати право запросити і адвоката, і такого захисника — спеціаліста в галузі права, що повною мірою дозволить захистити його права та інтереси.
У нинішній ситуації в нашій державі адвокатів поставлено в один ряд зі звичайними юристами, що нівелює значення адвокатури.
Таке положення в цілому відбиває ставлення до адвокатів із боку державних чиновників, у тому числі суддів та слідчих. Мені неодноразово доводилося чути їхню думку: мовляв, навіщо взагалі потрібні адвокати — щоб бути посередниками між ними та клієнтами?
Ми повинні, кожен на своєму місці і спільно, зробити все можливе для зміни ставлення до адвокатури, зміцнення її авторитету як суспільного гаранта верховенства права і правосуддя, незалежного й вільного від егоїстичних інтересів та політичних симпатій. Адвокати — не посередники для держави. Ми чинимо так, як вимагає від нас суспільство на нинішньому етапі розвитку, і відіграємо таку саму роль, як совість у людини. Хтось може стверджувати, що він безгрішний?!
У цілому ж вважаю, що ухвалений закон дає адвокатурі можливість розвиватися як незалежному інституту, що дозволить повною мірою забезпечувати захист інтересів як клієнтів, так і самих адвокатів. В української адвокатури — велика історія й славні професійні традиції, нам є ким і чим пишатися і куди прагнути.
